在《需要和无需支付离职补偿的情形分别是什么》一文中，已全面归纳了用人单位需要和无需向劳动者支付解除或者终止劳动合同的经济补偿的情形，也就用人单位在何种情况下需要向劳动者支付赔偿金作了说明。从网友咨询的情况来看，经济补偿金和赔偿金如何计算，也是经常提问的问题。为此，本文将系统地介绍一下经济补偿金和赔偿金的计算标准。

一、解除或者终止劳动合同的经济补偿如何计算

解除或者终止劳动合同的经济补偿，司法实践中也称作“经济补偿金”，是按照劳动者在本单位工作的年限支付的，每工作满1年支付1个月的工资。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，支付半个月的工资。

这里的“不满1年”和“不满6个月”包括两种情形：第一种是指劳动者在本单位总的工作时间不满1年或者不满6个月，第二种是指劳动者在本单位工作的时间超过一年，但余下的工作时间不满1年或者不满6个月。

计算经济补偿金的“月工资”，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，按照应得工资（扣除社保费、税金等费用前的工资标准）计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。折算后，上不高于天津市上年度职工月平均工资的三倍，下不低于天津市最低工资标准。

概言之，经济补偿金=月工资×工作年限。

下面，再就三个特殊的问题作一下说明：

1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释(2013)4号）第5条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金的，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者可以请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（2）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（3）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（5）其他合理情形。

2.实践中不少人对“支付经济补偿金的年限最高不超过十二年”的问题有误解，认为这是支付经济补偿金的上限。其实，只要认真读一下《劳动合同法》第47条第二款的规定，就能理解这是专指按照职工月平均工资三倍的数额支付经济补偿金的情形，也就是说，只是在这种特定的情形下向劳动者“支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。

3.解除或者终止劳动合同的经济补偿金在实践中以“N”代称，而所谓“N+1”中的“1”，是指用人单位依据《劳动合同法》第40条的规定与劳动者解除劳动合同，在没有提前30日以书面形式通知劳动者本人的情况下，应当额外支付的一个月工资，也称作“代通知金”。注意，只有在用人单位依据《劳动合同法》第40条的规定与劳动者解除劳动合同这一种情形下需要支付代通知金，其他解除或者终止劳动合同的情形都是不需要支付代通知金的。此外，如果这种情形下已然构成违法解除或者终止劳动合同的话，司法实践中一般支持了赔偿金就不再支持代通知金了。

二、违法解除或者终止劳动合同的赔偿金如何计算

违法解除或者终止劳动合同的赔偿金，按照经济补偿金二倍的标准计算，这就是通常所称的“2N”。

赔偿金，只有在用人单位构成违法解除或者终止劳动合同，且劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同在客观上已经不能继续履行的情况下，才由用人单位向劳动者支付。这是赔偿金唯一的适用情形。

三、工作年限横跨2008年1月1日《劳动合同法》实施前后的情形下如何计算经济补偿金和赔偿金

劳动者在2008年1月1日《劳动合同法》实施以前在用人单位入职，劳动合同在该法实施以后解除或者终止的，这种情形下经济补偿金和赔偿金应如何计算，长期以来在司法实践中存在较大的争议。

主流的观点是遵循“单一基数、分段计算、合并相加”的做法，认为这是“法不溯及既往”原则的基本要求。所谓“单一基数”，是指无论是《劳动合同法》实施前的部分，还是实施后的部分，均按照《劳动合同法》第47条的规定折算“月工资”，并以此作为计算经济补偿金或者赔偿金的工资基数；“分段计算”，是指应否支付经济补偿金或者赔偿金，以及按照何种标准支付，《劳动合同法》实施以后的部分适用该法的相关规定进行确定，而《劳动合同法》实施以前的部分则适用当时的法律、法规的有关规定进行确定；“合并相加”，即《劳动合同法》实施前后两部分的结果相加，就是用人单位应向劳动者支付的经济补偿金和赔偿金的数额。

对此笔者有不同的看法。在上述情形下其实根本涉及不到“溯及既往”的问题。因为解除或者终止劳动合同的行为如果是在《劳动合同法》施行以后作出，那么，用人单位应否向劳动者支付经济补偿金或者赔偿金，以及经济补偿金或者赔偿金应按何种标准支付，就应当适用《劳动合同法》的有关规定进行确定。虽然《劳动合同法》对于劳动者在该法实施以前的部分工作年限在计算经济补偿金和赔偿金时应如何处理的问题未作出规定，但该部分工作年限与《劳动合同法》实施以后的部分工作年限并无本质上的区别，只要根据《劳动合同法》第47条第一款“每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定对工作年限进行认定即可，没有区分认定的必要和依据。如果说解除或者终止劳动合同的行为是在《劳动合同法》实施以前作出，那才涉及到“溯及既往”的问题，基于“法不溯及既往”的原则只能是适用当时的法律、法规确定应否支付经济补偿金或者赔偿金，以及按何种标准计算。但《劳动合同法》施行以前已经作出了解除或者终止劳动合同的行为，显然在此就没有探讨的必要了。

话虽如此，司法实践中大多数情况下仍然是按照“单一基数、分段计算、合并相加”的做法进行裁判的，而关于赔偿金应如何计算的问题更是有了明文的规定。

天津市高级人民法院《天津法院劳动争议案件审理指南》第31条规定：

“【违法解除劳动合同的赔偿金】用人单位违法解除劳动合同、劳动者请求用人单位支付赔偿金的，赔偿金计算年限应当区分《中华人民共和国劳动合同法》实施前后而分别计算。《中华人民共和国劳动合同法》实施前，是否支持劳动者提出的赔偿金的诉讼请求，应当按照当时的法律法规执行；《中华人民共和国劳动合同法》实施后，赔偿金计算年限自用工之日起计算，最早自2008年1月1日起算。”

那么，《劳动合同法》实施以前的法律、法规对于用人单位支付经济补偿金和赔偿金的问题是如何规定的呢？

（一）经济补偿金

总结一下，在《劳动合同法》实施以前，用人单位需要向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形主要有：

1.经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应当发给经济补偿金（最多不超过12个月）。

依据：《劳动法》第28条；原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第5条。

2.劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应当发给经济补偿金。

依据：《劳动法》第28条；原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第6条。

3.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应当发给经济补偿金（最多不超过12个月）。

依据：《劳动法》第28条；原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第7条。

4.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应当发给经济补偿金。

依据：《劳动法》第28条；原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第8条。

5.用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位应当发给经济补偿金。

依据：《劳动法》第28条；原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第9条。

6.【劳动者被迫辞职】用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：

（1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（2）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；

（3）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（4）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（5）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

依据：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第15条。

（二）赔偿金

在《劳动合同法》实施以前，法律、法规并没有规定用人单位违法解除或者终止劳动合同需要支付赔偿金，而原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第二条规定的是：“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。”显然，赔偿损失与支付赔偿金是两个概念。其中，后者有很明确的标准，而前者的赔偿标准并不十分明确，且以造成实际的损害为前提。再者，严格来说，原劳动部的上述规定并不包括用人单位违法终止劳动合同的情形。

关于赔偿损失包括哪些范围，《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条作出了规定：

1.造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；

注：根据《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函〔2001〕238号）的意见，这里的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。

2.造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；

3.造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；

4.造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；

5.劳动合同约定的其他赔偿费用。

也就是说，基于上述规定，劳动者主张《劳动合同法》实施以前的部分赔偿金，应当就该主张提供证据证明由于用人单位违法解除劳动合同的行为给其造成了在《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条规定的范围之内的损失，并由司法机关根据案件的具体情况对赔偿数额作出最终的裁判。再进一步说，就是劳动者提供的证据越充分或者其主张越具有说服力，则其请求就越有可能获得支持，最终获得赔偿的数额也就越大；反之，赔偿损失的请求得不到支持，也是有可能的。但无论如何，必须立足于原劳动部的上述规定，因为“《中华人民共和国劳动合同法》实施前，是否支持劳动者提出的赔偿金的诉讼请求，应当按照当时的法律法规执行”，而上述规定就是“当时的法律法规”，而且是唯一的法律依据。

长期从事法律工作的人应该会发现一个有意思的现象，就是司法实践中常常会将复杂的问题简单化，而将简单的问题复杂化。总的来说，除文中介绍的情况以外，司法实践中在计算经济补偿金和赔偿金时其实还有很多有争议的问题，裁判尺度并不统一，但在此就不再一一展开了。进行实务操作时只要尽可能地按照最高的数额去提出主张，基本上就错不了，司法机关认为哪部分“不合理”的，“砍掉”也就是了！

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